La gestación subrogada en España y Europa
21.Sep.2025. Política.¿Sabías que la gestación subrogada es perfectamente legal en unos países europeos? ¿Sabes cómo se está legislando en esos países y cuál es la posición de España al respecto? Para algunas personas es evidente que mientras existan países en que esta técnica reproductiva sea legal, los países que no la aprueban tendrás más y más inconvenientes en justificar su falta de legislación (que es lo mismo que prohibición).
Hay posturas enfrentadas respecto a la gestación por sustitución o gestación subrogada (GS), y los poderes del Estado en Europa participan de ese enfrentamiento. En este artículo damos un vistazo a algunos de ellos.
La posición de Italia y Dinamarca sobre la gestación subrogada
Comenzando por el Poder Legislativo, Italia y Dinamarca son buen ejemplo de diferente trato a una misma realidad.
El país danés, desde Enero de 2025, regula la técnica reproductiva tanto en el país como fuera del mismo, al establecer requisitos éticos para validar los procesos desarrollados en el extranjero. Una legislación que cuenta con el apoyo de la sociedad, partidos políticos, Consejo de Ética, etc. y que es considerada un modelo a seguir.
El reverso es Italia, que ha declarado delito la Gestación subrogada realizada en cualquier punto del globo, más aun, lo declara como un delito universal, declaración de más que dudosa aplicación, pues será difícil imputar como delito una acción cometida en un país donde tal acción no es delito. Pero al totalitarismo el derecho internacional nunca le ha importado mucho.
Casos de Francia y España
Respecto al Poder Judicial, Francia y España encarnan posiciones antagónicas.
Por un lado, la Gestación Subrogada, o gestación por sustitución, es nula de pleno derecho en el país galo, lo que no ha evitado que Francia haya sido condenada repetidas veces por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) al no inscribir a los recién nacidos. Pues bien, recientemente, la Cour de Cassation ha dictado varias sentencias -en octubre y noviembre de 2024- que suponen una notable evolución jurídica.
La Corte establece que nacer mediante Gestación Subrogada no es, per se, motivo para no reconocer la filiación en Francia tal y como queda definida en una sentencia extranjera. Es decir, se reconoce la filiación intencional, especificando que no debe ser asimilable a una adopción. Eso sí, exige confirmar el consentimiento de la gestante en todos sus términos y efectos. Además, la Corte sostiene que la ausencia de vínculo biológico entre progenitores y menores no contraviene ningún principio del derecho francés.
Importante resaltar el lenguaje respetuoso que mantiene la Cassation en todo momento, tanto hacia padres intencionales como hacia la mujer gestante -en ningún momento considerada incapaz de decidir ni acusada de perder la dignidad- y hacia el menor, nunca cosificado.
En España, por su parte, la Gestación Subrogada es igualmente nula de pleno derecho y el Tribunal Supremo (TS) ha mantenido una línea de oposición a la misma, resumida en la Sentencia 1.626/2024, de diciembre de 2024.
Según esta, el reconocimiento de los padres de intención en una sentencia extranjera de filiación es contrario al orden público y sostiene que negar la relación entre padres e hijos no es contraria al principio de protección del menor.
Para el Tribunal español es fundamental la existencia de relación genética entre el varón y el recién nacido y considera la adopción como forma de filiación legítima. La relación genética de la mujer no les importa, obvio. Más aun, el TS añade que la Gestación Subrogada atenta contra la integridad moral de la mujer gestante y del niño, que son tratados como cosas y que se priva al menor de su derecho a conocer su origen biológico.
Como puede observarse, las discrepancias entre el tribunal español y el francés son totales en fondo y forma.
La sentencia española está llena de afirmaciones falaces, como «vulneración de los derechos de las madres gestantes», pese a su expreso deseo de no ser consideradas madres y pese al consentimiento para participar en el proceso que los magistrados españoles desprecian.
A mayores, no es verdad que «se priva al menor de su derecho a conocer su origen biológico» como sostiene el Supremo. Desde octubre de 2010 en el registro civil consta siempre la mujer que ha parido, garantizando al menor conocer sus orígenes. Que el TS lo ignore es preocupante.
En España, privados del derecho a conocer su origen sí están los nacidos tras donación de óvulos, de espermatozoides o de embriones, pero ellos no parecen importar a sus señorías.
Dos apuntes más a considerar en el caso español
La referencia al orden público, esgrimido en la sentencia española, sólo es usada por los tribunales espalols. Sin embargo, Tribunales equivalentes de Alemania, Suecia, Andorra, Austria, etc., además de Francia, rechazan que el orden público justifique maltratar a los menores no reconociendo su filiación.
Y recordemos que, en España, la filiación biológica exigida en Gestación Subrofada no es requisito casi nunca. De hecho, para ser reconocida madre en dicho país no hace falta ni ovular ni gestar ni parir y para ser padre no hace falta ni aportar semen ni tener relaciones sexuales con una mujer. El TS debería saberlo. O posiblemente lo sepa, pero antes va la fe que la verdad.
Valdría la pena echar un vistazo al Poder Ejecutivo, donde nuevamente Francia y España encarnan el día y la noche, ya que el gobierno francés emitió el 9 de abril de 2025 una Instrucción de la Direction des affaires civiles et du sceau, responsable del registro civil, sobre la inscripción de menores nacidos como resultado de Gestación Subrogada en el extranjero según la cual:
- Las sentencias extranjeras de filiación deben reconocerse cuando uno de los progenitores es francés.
- El Registro ha de inscribir a ambos progenitores, incluso si son dos hombres o si uno es una mujer que no dio a luz al niño.
- La adopción no es una vía idónea; la filiación intencional no es una adopción.
En las antípodas, el Gobierno español emitió, el 28 de abril de 2025, una Instrucción de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que modifica el régimen registral de los nacidos mediante Gestación Subrogada y que ordena:
- No reconocer la sentencia extranjera de filiación.
- Inscribir, vía judicial, al progenitor que haya aportado material genético y posterior adopción para el progenitor no biológico.
- Dejar sin efecto la Instrucción de 5 de octubre de 2010 o Instrucción Zerolo, que posibilitaba el registro de nacidos con sentencia judicial firme de filiación.
Al final ambos estados inscribirán, pero mientras Francia reconoce precozmente a madres/padres e hijos y otorga a los menores el mismo trato que a cualquier otro niño francés, el camino elegido por España los discrimina en razón de nacimiento y suspende sus derechos durante años. En otras palabras, apenas 20 días, y todo un mundo, separan las instrucciones de Francia y España. Veinte días entre el respeto a los menores y el maltrato por el hecho de nacer.
España contaba con una vía para reconocer la filiación legalmente establecida -la Instrucción Zerolo de 2010- con garantías similares a las definidas ahora por Francia. Pero el legislador español ha preferido dar un paso atrás, suspenderla y dejar a niñas y niños en un limbo jurídico. El objetivo, evidente, es tratar de amedrentar a las familias haciendo daño a lo que más se quiere, a los pequeños, en una suerte de violencia vicaria institucional.
Dicen Supremo y Gobierno que actúan «por el bien de los niños». Dicen que retirarle a una niña derechos fundamentales es lo mejor para ella. No, a todas luces no lo es. Suprimir derechos nunca es por el bien de nadie y siempre es por la ideología de quien tiene el poder de cancelarlos.
Adendas
- 1.- La actitud regulatoria danesa o francesa es compartida por, al menos, otros 20 estados europeos (Alemania, Portugal, Países Bajos, Austria, UK, Suecia, Bélgica, Irlanda...)
- 2.- La posición criminalizadora italiana la comparten España, Hungría y pocos más.
- 3.- La instrucción de 5 de octubre de 2010 se conoce como Instrucción Zerolo en honor al fallecido político socialista que tanto ayudó para su desarrollo y aplicación.
Pedro Fuentes Castro
Padre mediante Gestación Subrogada Doctor en Medicina
Activista y gay
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